2016 模擬憲法法庭

模憲法庭辯轉型正義 杜孝生、李媽兜案國家賠不賠？

　2016/11/13

邱彥瑜 / 台北報導

由前大法官許玉秀發起的模擬憲法法庭邁入第三屆，相較於前兩屆探討同性婚姻與死刑，今年聚焦於轉型正義，並於今（13）日與下週六（19日）舉行言詞辯論。此次聲請釋憲的個案，一是在戒嚴期間參與共產黨組織的李媽兜，另一案則是鄒族原住民菁英博尤‧特士庫（杜孝生），兩起個案皆因不符《戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例》規範，而被轉型正義的補償門檻拒於門外。

模憲法庭透過審理兩聲請個案，檢視轉型正義對於不當審判受害者尋求現有賠償以及司法救濟窒礙難行之處，並重新審視《戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例》（下稱補償條例）的合憲性，而聲請釋憲一方也主張《國家安全法》（下稱國安法）第9條第2項、大法官釋字272號及477號解釋限縮戒嚴時期受不當審判者尋求正當司法程序的機會，抵觸憲法保障一般人民尋求國家賠償與訴訟的權利。

李媽兜案：共產黨員該處死嗎？ 

由立委黃國昌等人聲請釋憲的李媽兜案，乃是戒嚴時期經典案例之一。李媽兜是省工委（中國共產黨台灣省工作委員會）相當活躍的幹部，曾於228事件期間武裝反抗政府未果，後持續在南部建立多達26個支部、三個直屬小組。1952年，偷渡前往香港時遭逮，被以戒嚴時期著名的「二條一」起訴並處以死刑。李媽兜的遺族曾於2000年申請補償，卻因《補償條例》第8條第1項第2款規定「依現行法律或證據法則審查，經認定觸犯內亂外患罪確有實據者免予補償」，基金會認定李媽兜確實有武裝行動意圖顛覆政府之情形而不予補償。

「二條一」則指1949年至1991年實行的《懲治叛亂條例》第二條第一項，只要觸犯刑法第100條、101條、103條、104條等內亂外患罪，一律加重為死刑，加上戒嚴時期實行《戒嚴法》及《戡亂時期檢肅匪諜條例》，只要涉及內亂外患罪，不論任何身份都交由軍事機關審判，造就不當審判的根源。中研院法律所附研究員黃丞儀也曾指出，戒嚴時期的軍法審判等同架空憲法第九條「人民除現役軍人外，不受軍事審判」之規定。而在聲請補償的案件數量上，二條一高居第二。

針對李媽兜案，聲請代理人黃國昌提出四點聲請釋憲標的。首先，他點名補償條例第8條第1項第2款，將補償認定的權限交由行政院設立的財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會（下稱補償基金會）有所不妥，他認為行政機關無法糾正不法審判造成的錯誤，包括不法審判下的事實認定、法律適用與施加刑罰三方面的濫用，也無法懲罰使用暴力的國家。

如果不當審判受害者想尋求司法救濟一途，他們無法沿用一般司法途徑提起上訴，原因是1987年解嚴前夕通過的《國家安全法》第9條第2項認為「戒嚴時期非現役軍人刑事案件，刑事裁判已確定者，不得向該管法院上訴或抗告，但有再審或非常上訴之原因者，得依法聲請」，也就是說他們只能選擇難度較高的再審或非常上訴。而1991年大法官釋字272號解釋更為該法做出合憲性解釋，解釋文中強調戒嚴期間長達30年，為維持這些裁判的安定性，也為了維持社會秩序，將司法救濟手段限縮於再審及非常上訴，並無抵觸憲法。

維持法安定性還是「不法安定性」？ 

黃國昌則認為，再審必須基於新事證才能提出，而非常上訴目的在於統一解釋法令，但戒嚴時期的審判本身不符合正當法律程序，違反法治國家中最低度的正當法律程序保障，即便是不當審判所做出的事實判定也難以令人信服。他也認為，釋字272號解釋誤解問題本身，將法的安定性誤用於「維持不法狀態的安定性」，是台灣自由民主憲政無法肯認的價值。黃國昌認為，重啟司法程序，由代表國家行使權力的法院面對並改正過往的錯誤，也不該限縮受害者尋求司法救濟的途徑，因而主張《國安法》第9條第2項與大法官釋字272號解釋侵害憲法保障一般人民請求訴訟的權利，提請釋憲。

黃國昌提出的第四點，則是針對已修改的舊刑法100條（1935年頒布，1992年修正）及已廢止的《懲治叛亂條例》第2條第1項（也就是前面提到的二條一）。舊刑法100條俗稱內亂罪，但因其構成要件不明確，於戒嚴時期常成為言論箝制的工具。「思想上追求自由，研讀共產主義，或是組成讀書會都可能觸犯刑法100條」黃國昌舉例，因該條構成要件完全開放，加上「二條一」後，卻能處以死刑這種相當重的刑罰，等同方便國家用來打壓異己。

黃國昌認為，以上四項法規正是台灣難以落實轉型正義的阻礙，他指出台灣經歷三次政黨輪替，立法機關具備第一線責任，應透過法律修正處理轉型正義議題，全面回復受害者權益，但因部分立法者沒有勇氣面對過去，導致修法工程遲遲沒有積極進展。黃國昌也提到，國際上有共識的轉型正義原則，包含發掘真相、對加害者咎責，進一步才談到受害者賠償，並對過往參與不法審的法官與檢察官是否仍適合留在現有法律體制中擔任審判者進行除垢工程。雖然現在已有金錢補償機制，但黃國昌認為這是「很廉價的方式」，國家機關與法院應透過正式司法程序，回覆個人名譽，或是承認過往行使不法審判權力的錯誤，這也是他們向模擬憲法法庭提出釋憲聲請的緣由。

博尤‧特士庫（杜孝生）案：貪污罪不是政治犯？ 

身為鄒族菁英的博尤‧特士庫，漢名杜孝生，是日治後期唯一一位接受正規醫學教育的原住民。二戰後，1951年他當選第一屆嘉義縣議員，後出任吳鳳鄉衛生所主任，為協助鄉長高一生而出任新美集體農場場長。二二八事件之後，阿里山鄒族部落面對共產黨組織入山拉攏，另一方面又有國民黨政府擔心原住民擁武力又想自治而時時監控，加上鄒族部落內不同派系關係緊張，最終於1952年爆發「湯守仁等叛亂及貪污案」。保安司令部計畫長達半年，誘捕高一生、杜孝生、臺灣省山地指導員湯守仁等人。1953年博尤‧特士庫被以《懲治貪污條例》起訴，雖非內亂外患罪，卻因保安司令部認定「與地方治安有重大關係」，仍交由軍事機關審判，軍事法庭認定博尤‧特士庫「侵佔新美農場款項，侵占農場公款所生利息」等理由構成貪污罪，刑求17年。博尤‧特士庫後於1956年出獄，但已無法回歸部落，轉為其他地方繼續從事醫療工作，2001年過世。

博尤‧特士庫的子女曾於2003年、2007年兩度向補償基金會申請補償，卻因不符「內亂外患罪禍戡亂時期檢肅匪諜條例之罪」資格而被拒絕，博尤‧特士庫兒子杜銘哲去（2015）年提起訴願，目前正於台北高等行政法院審理中。

「杜孝生沒有成為英雄，因為他沒有跟同案被告一起被槍決」博尤‧特士庫案訴訟代理人、中研院法律所副研究員黃丞儀感慨，博尤‧特士庫背負罪名活到2001年，卻始終未擺脫這道白色陰影。與李媽兜案相似，黃丞儀同樣將爭點放置於現有補償法規缺陷及追求司法救濟的阻礙。

黃丞儀指出，《補償條例》第2條、第15條將補償範圍限縮於「觸犯內亂外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例」，導致補償認定過於狹隘。以博尤‧特士庫為例，現有史料可發現保安司令部在逮補行動前已經擬定工作計畫，欲將鄒族菁英一網打盡，再依參與程度多寡而有差異。顯然，不管罪名是否為內亂外患，本質上都屬於政治整肅與迫害。除了《補償條例》，1995年頒布的《戒嚴時期人民受損權利回復條例》也將回復資格限縮於內亂外患罪，而1999年大法官釋字477號解釋更認定內亂外患罪以外的其他刑事案件不適用於該條例，屬於立法裁量範圍，並無抵觸憲法。

黃丞儀認為，補償條例僅因起訴法條差異，造成當事人請求補償的權益上有所不同，侵害憲法第24條保障人民請求國家賠償的權利。而釋字477號解釋認定戒嚴時期的法條適用為立法裁量權，黃丞儀批評，這完全忽略即便是非常時期，憲法保障的的基本權利也有不得侵犯的核心範圍，因此聲請大法官釋字477號解釋應該變更結論。此外，黃丞儀也同樣指出《國安法》第9條第2項、釋字272號解釋限縮人民司法救濟的途徑。

機關代理人：尚未窮盡救濟手段不應釋憲 

除了聲請方的陳述，模擬憲法法庭審理案件牽涉既有法規、大法官解釋文修正，因此也有與轉型正義相關公務機關的模擬相對機關訴訟代理人。他們多半認為聲請方並未窮盡所有司法救濟手段，模憲法庭不應受理釋憲聲請。模擬立法院訴訟代理人許書瀚、模擬內政部與司法院訴訟代理人駱淑娟便指出，補償條例第8條第1項第2款、《國安法》第9條第2項都沒有修法紀錄，而博尤‧特士庫一案還在行政訴訟途中，這些都尚未窮盡既有救濟手段。

模憲法庭相對機關訴訟代理人，前排左起：許書瀚、駱淑娟、洪文浚、鄧敏雄，後排：鄭忻忻。

針對實際個案爭議，駱淑娟以博尤‧特士庫一案為例，若開放所有戒嚴時期刑事案件都可主張請求賠償，像是殺人案、違反性自主案等，對於那些罪行的被害人來說豈不是不正義？駱淑娟也補充，釋字477號解釋同理限縮可請求回復的資格，只能是基於政治目的的權利濫用，避免無關的其他刑事罪名也可請求賠償。

而黃國昌聲請的李媽兜案，聲請方認為《補償條例》第2條依據舊刑法100條決定不予補償，而舊刑法100條本身有違反憲法保障人身、結社、思想等自由之虞，因此《補償條例》違憲。駱淑娟則認為，《補償條例》開放申請時，刑法100條已修正，應該是申請補償時錯誤適用法律，應回到現行司法體制尋求救濟，而不是為已廢止的舊刑法100條聲請釋憲。

模擬法務部、國防部訴訟代理人鄧敏雄也質疑，從現有補償基金會改由司法審判程序回復名譽，真的能給予受裁判者或家屬補償嗎？他也質疑，聲請方都已做出「這些個案都是不法審判」的結論，豈不是未審先判？而從審理實務上來看，他認為相關證據、關係人很難完整到場，缺乏交互詰問、言詞審理的審判，可能會造成審判空洞化。

針對相關機關訴代的質疑，李媽兜案聲請方訴代陳之昱回應，《補償條例》第8條第1項第2款曾在2000年由民進黨立委顏錦福提案刪除、《國安法》也由第9屆立法委員提案修法，雖未通過，但都合乎修法未果的條件，而舊刑法100條及二條一，其殘留迫害基本權利的狀態仍存續，不能因為已修正或廢除就不受理釋憲聲請。聲請方代表洪偉勝也反駁，不能因為有了補償基金會，就忽略司法救濟權利，他也批評，大法官釋字272號解釋問題就在於否定其他司法救濟機會，選擇以行政權認定補償替代司法權救濟，違反權力分立原則。